Sentencia 8 julio 2011,visualización de cámaras de videovigilancia sin estar regulado en contrato
Es cierto que la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior considera aplicable el Fraude de Ley del artículo 6.4 del Código Civil , en un supuesto en que se planteó la misma controversia, por cuanto se pretende burlar la aplicación del Art. 42.2 de la Ley 30/1992 , usando tal figura de solicitud de información o diligencias previas para, mediante la misma, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización espuria o fraudulenta conlleva la declaración de nulidad del procedimiento sancionador .En el presente supuesto, y si bien transcurrió también un plazo excesivo de paralización de las actuaciones iniciadas en la Agencia tras la denuncia presentada (de casi año y medio), paralización que tuvo lugar en dicha fase de "diligencias previas" , resulta sin embargo que las alegaciones de la defensa de la Administración han resultado acreditadas mediante la documentación adjuntada.El importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, que se prueba mediante la referida documentación, necesariamente hace quebrar, en el caso, el presupuesto o elemento básico para entender existente tal Fraude de Ley, cual es la utilización de la institución de dichas diligencias previas con fines torticeros o antijurídicos. Lo anterior puesto que ha quedado probado que concurre un motivo que, si bien no justifica tal paralización de la fase previa, si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como fraudulenta, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del numero de asuntos registrados y resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva, la prolongación de la duración de las repetidas actuaciones preliminares responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente sancionador. >>
En el presente caso, la Abogacía del Estado también ha alegado y justificado documentalmente elimportantísimo aumento del volumen de trabajo de la Agencia Española de Protección de Datos, quecoincide con los datos analizados en nuestra sentencia de 19 noviembre 2008 y que necesariamente hacequebrar el presupuesto básico para entender la existencia de un fraude de ley pues la prolongación de lasactuaciones preliminares no responde a una intención antijurídica para evitar la caducidad del expedientesancionador sino que está justificado por el significativo incremento del número de asuntos tramitados por lacitada Agencia.
CUARTO
.- También ha alegado por la parte actora la prescripción de la infracción, extremo quepasamos analizar.Pues bien, el
articulo 47 de la LOPD
establece: "1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tresaños, las graves a los dos años y las leves al año.2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde eldía en que la infracción se hubiera cometido.3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimientodel interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expedientesancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presuntoinfractor".El
apartado segundo del artículo 47
, que acabamos de citar, no es sino reproducción literal de lopautado en el
articulo 132.2 de la Ley 30/92
, debiendo matizarse que en algunas ocasiones, el inicio delcómputo se retrasa hasta el momento en que la infracción deja de cometerse, es el caso de las llamadasinfracciones permanentes.En el presente caso, tal como se deduce de los hechos declarados probados en la resoluciónimpugnada, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción son los días 22 y 24 de agosto de2007. Como el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador fue notificado a la hoy recurrente el 20de julio de 2009, no había transcurrido el mencionado plazo de dos años exigible para la prescripción de lasinfracciones graves, aun sin tener en cuenta la tramitación de las diligencias preliminares, debiendo, porello, desestimarse la excepción de prescripción alegada por la recurrente.
QUINTO.-
Como tercer motivo de impugnación la parte recurrente alega la infracción del
artículo 43.2 de la LOPD
, en relación con el
artículo 46.2
de la misma al considerar que el legislador ha querido vincularla naturaleza del fichero con el régimen sancionador a aplicar tanto al responsable del mismo como alencargado del tratamiento.Pues bien, como señala la Abogacía del Estado,
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, inscrita en el registro de empresasde seguridad con el número 2958, adjudicataria del expediente "Servicio de Seguridad de la Red de Aena:zona Canarias (Aeropuerto de Gran Canaria) que tiene como objeto la vigilancia y protección de laspersonas, no es una Administración Pública sino una persona jurídico privada que, como responsable deltratamiento, está sometido al régimen sancionador previsto en la LOPD. Cuestión distinta es la referente a laentidad pública empresarial AENA que si tiene la consideración de Administración Pública y que actúa como
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responsable del tratamiento de las imágenes captadas por las cámaras de vidiovigilancia y responsable delfichero resultante de la grabación de los datos en el Aeropuerto de Gran Canaria. AENA, sin delegarpotestades públicas a la hoy recurrente, decidió la realización de un tratamiento de datos personales,resolviendo la instalación de un sistema de cámaras o video cámaras que captan las imágenes de laspersonas que se encuentran en el ángulo de visión de las mismas y decidió igualmente la finalidad deltratamiento. La existencia de un contrato entre Aena y la recurrente no determina la aplicación a
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del
artículo 46.2 de la LOPD
que, en cuanto establece una excepción al régimen general, debe serde interpretación restrictiva.
SEXTO.-
La parte actora también solicita la aplicación del
artículo 45.5 de la LOPD
en atención a lascircunstancias concurrentes en el presente caso, sin cuestionar la conducta sancionada ni los tiposaplicados.Esta Sala se ha pronunciado en distintas sentencias en el sentido de que es exigible a las entidadesque operan en el mercado de datos de carácter personal una especial diligencia a la hora de llevar a cabo eluso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros porque, siendo un derecho fundamental el de laprotección de los datos personales, los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes ycuidadosos a la hora de realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación másfavorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este caso, no puede apreciarseesa cualificada disminución de la culpabilidad ni de antijuricidad respecto a la vulneración del
artículo 12. 2 de la LOPD
, y respecto a la vulneración del
artículo 4.1
, la Agencia ya ha aplicado el citado
artículo 45.5 LOPD
.
SÉPTIMO
.- No obstante lo anterior, durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, ypreviamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible
, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (5-3-2011), cuya
Disposición Final Quincuagésima modifica la LO 15/1999, concretamente en su apartado tres
modifica el
articulo 45 de dicha LOPD
, en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multade 40.001 a 300.000 euros.Tal circunstancia se puso de manifiesto a las partes por diligencia de ordenación de 19 de mayo de2011, sin que las partes presentasen alegaciones. Sobre la aplicación de la citada ley a los procedimientosen tramitación a su entrada en vigor ya se ha pronunciado esta Sala sentencias, remitiéndonos a losfundamentos de la sentencia de 13 de mayo de 2011, recaída en el procedimiento 329/2010 , en la quedecíamos:
"Entiende esta Sala que es ésta una cuestión a la que ha de aplicarse la consolidada doctrina del
Tribunal Supremo que se expone, entre otras muchas, en la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), que asu vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005
), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española,que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -a contrario sensu-, y de oficio, a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva también del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 sobre aplicación de las "disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos".Aplicación retroactiva que resulta, implícitamente, no solo del articulo 9.3 CE , sino también del principio de legalidad penal (Art. 25.1 CE ) en relación con la seguridad jurídica, y que se contiene igualmente en el articulo 2.2 del Código Penal , que ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria.En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que los principios y garantías básicos presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, al ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (
STC 76/1990, de 26 de abril
).Y ya la
STC 18/1981
(FJ 2º in fine), había señalado que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tal precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional".
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Consideramos además, y contrariamente a lo que argumenta el Abogado del Estado en sus alegaciones, que puede, éste órgano judicial, realizar directamente la aplicación retroactiva de tal ley más beneficiosa, pues como indica la
STS 18-3-2003 (Rec. 5721/1998
): Tampoco la firmeza y ejecución de la resolución administrativa impide que se aplique la ley más favorable (...) siendo una de las opciones posibles que en estos casos la jurisprudencia se hubiera pronunciado a favor de devolver las actuaciones administrativas para que los hechos fuesen calificados de nuevo por la Administración, sin embargo ha preferido seguir la de entrar directamente en el tema, teniendo siempre en cuenta el previo y oportuno debate entre las partes, basándose implícitamente en una razón de economía procesal (
SSTS 13-3-1992
y
12-5-1989
).Ello, en definitiva, porque las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, tienen carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora.Y entiende igualmente la Sala, discrepando con lo alegado por la defensa de la Administración, que con tal modo de proceder sí se esta llevando a cabo una aplicación íntegra o en bloque de la ley más beneficiosa, es decir, incluidas aquellas de sus normas que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final suponga un beneficio para el reo, ya que en otro caso la nueva carecería de esa condición de mas beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva (
SSTC 75/2002, de 8 de abril
y
21/1993, de 18 de enero
).Sin perjuicio de lo que pueda plantearse en algún supuesto concreto, respecto de alguno de los apartados de la repetida Ley 2/2011 , que tal vez pueda resultar menos beneficioso en relación con la redacción de la LOPD antes de la reforma, lo cierto es que la modificación de la misma llevada a cabo por la mencionada Ley de Económica Sostenible, consideraba íntegramente o en bloque, sí resulta más beneficiosa para el sancionado, lo que justifica la invocada aplicación retroactiva."
Procede, por tanto, en aplicación de la modificación de la LOPD, operada por la Ley de EconomíaSostenible. La Agencia, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el
artículo 45.4 de la LOPD
y, en particular, el volumen de tratamientos efectuados y en aplicación del principiode proporcionalidad impone, respecto a la vulneración del
artículo 12.2 de la LOPD
, la sanción en sucuantía mínima. Así, aplicando el mismo criterio de graduación y el nuevo baremo establecido en la
Ley 2/2011
, procede imponer la sanción prevista para las infracciones graves en su grado mínimo, es decir40.001 #. Respecto a la vulneración del
artículo 4.1
, como ya hemos indicado, la agencia en aplicación del
artículo 45.5 redujo la sanción a 30.000
#, es decir, en el grado medio de las multas previstas para lassanciones leves. Aplicando el mismo criterio de la Agencia y el baremo de la
Ley 2/2011 procede reducir la sanción a 20.000
#. Anulando en este punto la resolución objeto de recurso.
OCTAVO.-
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional
, no seaprecian motivos para una imposición de costas.Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación,
FALLAMOS
ESTIMAR en parte
el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad
SEGURIBÉRICA, SA
representada por la Procuradora doña Rosalía Jarabo Sancho, contra la resolución delDirector de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 18 de enero de 2010 dictada en elProcedimiento AP/00381/2009, resolución que anulamos en el sentido de reducir las cuantías de la multas a40.001 # y 20.000 #, respectivamente; sin imposición de costas.Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevara testimonio a los autos de su razón, lopronunciamos, mandamos y firmamos.Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe
LA SECRETARIA JUDICIAL
